Во вторник 28 февраля 2023 года состоялось рассмотрение кассационных жалоб ООО «Инкаб», ООО «ОКС 01», ООО «Сарансккабель-Оптика» и ООО «Алтай-Кабель» на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2022 года по делу № А40-234236/2020 об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС) России, вынесенного на основании жалобы АО «Оптиковолоконные Системы» («ОВС»). О том, как развивались события этой поучительной истории, вызывающей целый ряд недоуменных вопросов, редакция RusCable.Ru уже рассказывала в материале «Саранское оптоволокно без права выбора? «Свободный» рынок от ОВС и ФАС». И вот наступила развязка: Арбитражный суд Московского округа оставил постановление от 26 октября 2022 года по делу № А40-234236/2020 в силе, а кассационные жалобы кабельных заводов – без удовлетворения.
Поставлена последняя, вернее, предпоследняя точка в разбирательстве между ФАС и российскими производителями, в 2014-2016 годах заключившими соглашения с американской компанией Corning Inc. Следующим (и уж точно финальным) этапом станет обращение в Верховный Суд Российской Федерации. Поможет ли он добиться справедливости и отменить наказание за естественное, но почему-то ставшее предосудительным желание кабельных заводов гарантировать себе поставки сырья по приемлемой цене и в нужных объемах при любом развитии событий? Будущее покажет.
Возникает невольная ассоциация со старым, еще советским мультфильмом «Двенадцать месяцев». В нем при вынесении вердикта маленькая королева между «казнить» и «помиловать» выбрала «казнить» просто потому, что в этом слове меньше букв. Не нужно излишне напрягаться при написании. Такое ощущение, что суд руководствовался тем же принципом. Легче оставить все как есть, чем вставать на сторону кассаторов, формулировать основания для отмены постановления от 26 октября 2022 года и пускать историю противостояния по новому кругу. Впрочем, оставим в стороне эту лирику и ознакомимся с позициями сторон, как они были озвучены в ходе судебного заседания.
Доводы кабельных заводов
Выступивший первым представитель ООО «Алтай-Кабель» подчеркнул, что один из основных доводов ФАС – установление барьеров для доступа производителей оптического волокна на рынок – фактически опровергается материалами дела. За рассматриваемый период (2015-2019 годы) наблюдался рост объемов реализации продукции АО «ОВС» на российском рынке, о чем производитель оптического волокна прямо указывает в своем отзыве, приобщенном к материалам дела. Также зафиксированы падение доли Corning Inc. на российском рынке и обновление состава поставщиков сырья на треть ежегодно. По мнению представителя компании, при наличии каких-либо барьеров, препятствующих входу новых участников, перечисленные обстоятельства оказались бы невозможными.
Выступавший также отметил существенное нарушение со стороны ФАС пункта 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Там прямо указано: «Соглашения хозяйствующих субъектов … в том числе соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, «вертикальные» и прочие соглашения, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договоренностей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции)». По словам представителя ООО «Алтай-Кабель», прямые доказательства такого нарушения ФАС не предоставила. В частности, отсутствует модель или обоснование иного состояния российского рынка оптоволокна, чем фактически сформировавшееся. Очевидно, критерии, позволяющие сделать вывод о нарушении антимонопольного законодательства со стороны кого-либо, в данном случае отсутствуют.
Но, пожалуй, самым обескураживающим можно считать имеющееся в материалах дела письмо от АО «ОВС» В нем заявитель и инициатор антимонопольной проверки прямым текстом указывает: ООО «Алтай-Кабель» никоим образом не нарушает его права и законные интересы, в связи с чем не должно привлекаться к ответственности в рамках данного разбирательства. Что же предприняла ФАС? А ничего. Служба не усмотрела решительно ни малейшего повода пересматривать дело, переформировывать состав ответчиков, изучать вновь открывшиеся обстоятельства, переписывать заключение… К чему подобная возня, когда все уже сформировано, изучено и написано? Письмо оприходовали, приобщили и забыли. Следующий!
Далее слово получил представитель ООО «Инкаб». Он отметил, что Девятый арбитражный апелляционный суд в нарушение положений Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации игнорирует изложенную позицию суда первой инстанции. При существовании барьеров у ООО «Инкаб» не было бы никаких других поставщиков, кроме ООО «Корнинг СНГ» и предписанного требованиями законодательства (Федеральные законы № 44-ФЗ и 223-ФЗ, а также соответствующие постановления Правительства Российской Федерации) российского производителя оптоволокна АО «ОВС». Тем не менее, в решении ФАС содержится информация о том, что существенную долю в поставках сырья для завода ООО «Инкаб» занимает третья организация, не имеющая никакого отношения к вышеперечисленным компаниям. При этом доля государственных заказов в 2018-2022 годах не превышала 1% объема выпуска продукции данного производителя, а закупки сырья у АО «ОВС» составляли от 7,6 до 21% потребностей предприятия.
Представитель ООО «Сарансккабель-Оптика» начала выступление с отсылки к материалам постановления Арбитражного суда г. Москвы, который в рамках и первичного, и повторного (после возврата кассационной инстанцией) рассмотрения дела пришел к выводу об отсутствии доказательств со стороны ФАС того факта, что заключенные долгосрочные соглашения с Corning Inc. ограничивали конкуренцию на рынке. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, практически дословно переписав апелляционную жалобу, без проведения проверки согласился с доводами ФАС, не сославшись на какие-либо доказательства в своем постановлении, не дав оценки ни одному из доводов заявителей. Таким образом, выводы ФАС и суда апелляционной инстанции сделаны бездоказательно и основаны лишь на предположениях. Вся аргументация построена на цитатах из текста долгосрочных соглашений между Corning Inc. и российскими кабельными заводами, на основании чего факт исполнения этих долгосрочных соглашений был признан доказанным.
По мнению выступавшей, суд не учел положения Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 г. № 2, которое устанавливает: наличие условий в соглашении, определяющих взаимоотношения участников рынка, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции. Судом также не дана оценка доводам кабельных заводов о том, что при заключении долгосрочных контрактов они преследовали совершенно иную цель, прямо вытекающую из нестабильности международного рынка оптоволокна: обеспечение производства сырьем по конкурентной цене и в требуемом ассортименте. Не было доказано, что долгосрочные соглашения исполнялись, а результатом и целями их реализации выступало ограничение конкуренции и создание препятствий для выхода на рынок иных производителей оптоволокна. Заводы крайне не заинтересованы в том, чтобы чинить препятствия поставщику необходимого им сырья.
Наконец, суд апелляционной инстанции указал в своем постановлении, что кабельные заводы начали поставлять волоконно-оптический кабель для подключения социально значимых объектов, который должен выпускаться из оптоволокна, произведенного на территории Российской Федерации. Однако ни одного документа, подтверждающего данный факт, в материалах дела не имеется, т.е. утверждение сделано голословно. И таковых там немало.
Поддерживая предыдущих ораторов, представитель ООО «Корнинг СНГ» подтвердил, что, по его мнению, суд апелляционной инстанции практически дословно переписал апелляционную жалобу ФАС, не проведя какой-либо проверки аргументации антимонопольного органа. Кроме того, апелляционный суд неправильно применил нормы материального права, в частности пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В отличие от суда первой инстанции апелляционный суд при применении данной нормы проигнорировал новые обязательные разъяснения, содержащиеся в пунктах 21 и 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 г. № 2. Там установлено, что при анализе спорного соглашения необходимо учитывать объективные разумные экономические причины его заключения, а не просто ориентироваться на сам факт наличия этого документа. Как уже сообщалось, единственная цель соглашения между Corning Inc. и четырьмя российскими кабельными заводами – обеспечение производства дефицитным на тот момент сырьем.
Комментируя сказанное, представитель Corning Inc. подчеркнула, что при проведении анализа рынка ФАС проигнорировала половину важнейших обязательных требований своего же собственного приказа от 28 апреля 2010 г. № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». Не выполнен тест гипотетического монополиста и не представлено обоснование его отсутствия. Неправильно установлены продуктовые и географические границы: в материалах дела имеется письмо Евразийской экономической комиссии, в соответствии с которым рынок оптического волокна является трансграничным, и туда, помимо Российской Федерации, входят все прочие страны Евразийского экономического союза. Неверно определен состав участников рынка и рассчитаны доли каждого из них. Говоря о наличии барьеров входа, в соответствии с уже упомянутым приказом № 220 ФАС должна подтвердить этот факт конкретными цифрами и проанализировать преодолимость барьеров – ключевой вопрос в рассматриваемой ситуации. Ничего подобного не сделано.
Аргументация ФАС
Сотрудники ФАС были настолько уверены в победе, что не постеснялись, по определению представителя одного из кабельных заводов, проявить неуважение к суду и остальным участникам процесса. Поступивший в адрес суда (цитата) «отзыв на кассационные жалобы с аргументацией по всем содержащимся в них доводам и со ссылками на имеющиеся в материалах судебного дела доказательства с указанием соответствующих томов, листов дела» от ФАС, который в соответствии с определением председательствующего судьи от 31 января 2023 года следовало заблаговременно направить всем причастным, был получен ими лишь накануне заседания, в некоторых случаях – после окончания рабочего дня. Кроме того, кассаторы, успевшие, по их словам, бегло («по диагонали») ознакомиться с содержанием документа, отметили наличие ряда опечаток и некорректных ссылок на тома и листы дела. В итоге суд удовлетворил ходатайства представителей кабельных заводов о неприобщении данного отзыва к делу. Однако, как видно, это ничего не изменило.
Представитель ФАС выступала спокойно и уверенно. А чего волноваться? По статистике в 99 случаях из 100 суды встают на сторону антимонопольщиков, какими бы спорными доводами и голословными утверждениями те ни оперировали. В основе позиции ФАС лежит факт заключения долгосрочного соглашения между ООО «Инкаб», ООО «ОКС 01», ООО «Сарансккабель-Оптика» и ООО «Алтай-Кабель» с одной стороны и Corning Inc. с другой, в рамках которого кабельные заводы вне зависимости от текущей конъюнктуры рынка обязались, по мнению ФАС, покрывать свою потребность в сырье преимущественно продукцией Corning Inc. и рекомендовать покупателям выпускаемого ими волоконно-оптического кабеля приобретать изделия из оптоволокна данного поставщика. Установлено, что четыре кабельных завода, выступающие ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства, формируют более 50% спроса на российском рынке оптоволокна, исследование которого «показало, что положение Corning Inc. характеризуется стабильностью по отношению к прочим поставщикам аналогичной продукции». Проанализировав барьеры входа на товарный рынок оптоволокна, ФАС сочла их достаточно высокими: помимо значительных капитальных вложений в организацию производства, возникает еще и проблема сбыта, связанная с необходимостью встраиваться в уже действующие цепочки поставок. Как считает ФАС, долгосрочные соглашения между Corning Inc. и четырьмя рассматриваемыми кабельными заводами, обеспечивающие американской компании преимущественное положение на рынке, дополнительно усилили эти барьеры. Вне зависимости от цен и условий сотрудничества, предлагаемых другими поставщиками, предприятия вынуждены закупать сырье у Corning Inc., так как эта обязанность прописана в соглашении.
По утверждению ФАС, в рассматриваемый период времени менялись доли всех игроков, кроме Corning Inc., благодаря заключенным долгосрочным соглашениям сохранявшей стабильное положение, что трактуется антимонопольным органом как бесспорный признак нарушения Федерального закона № 135-ФЗ. Данное суждение было неоднократно опровергнуто (с документальным подтверждением) представителями кабельных заводов и Corning Inc., однако суд не принял эти возражения, поддержав позицию ФАС.
Подводя итоги, следует отметить, что спокойная и уверенная речь представителя антимонопольного органа, по мнению кассаторов, не опирается на материалы дела, а многие приведенные доводы и оглашенные факты так и не получили подтверждения, оставшись голословными и бездоказательными. Но Арбитражный суд Московского округа так не считает.
Резюме
Постоянно заявляя на словах о необходимости развития отечественной промышленности и поддержки российских производителей, государство в лице антимонопольного и судебных органов периодически наглядно демонстрирует, что речь идет о вполне конкретных «кого надо» предприятиях. Которые по тем или иным причинам следует развивать и поддерживать любой ценой, даже в ущерб другим, кстати, не менее российским предприятиям.
Освещаемое редакцией RusCable.Ru дело ФАС против ООО «Инкаб», ООО «ОКС 01», ООО «Сарансккабель-Оптика» и ООО «Алтай-Кабель» в полной мере подтверждает указанную теорию, пополняя неприятную статистику явно предвзятого отношения новыми фактами. Бесспорно одно: режим наибольшего благоприятствования организациям, так или иначе аффилированным с государственными и окологосударственными структурами, вряд ли способствует экономическому росту страны и развитию свободного рынка. Даже в очень сложных экономических и политических условиях результат может оказаться весьма плачевным. И тому существует множество примеров. Которым не нужно следовать.